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26 de Outubro de 2021
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    Blindagem Jurídica

    Wander Barbosa Advogados, Advogado
    há 6 meses

    A (in) segurança jurídica

    A segurança jurídica estampada na Constituição Federal em seu art. , inciso XXXVI, pressupõe a existência de normas legais, asseguradas pela Carta Magna e, portanto, capazes de trazer o conforto e segurança para que pessoas e empresas participem de negócios jurídicos conhecendo-se as regras balizadoras do ato de forma prévia.

    Com base nessa premissa, contratos entre clientes e fornecedores, em tese, estariam absolutamente assegurados pelas normas reguladoras do tipo de negócio existente entre eles, a exemplo das relações de consumo, cuja norma reguladora é a Lei 8.078 de 1990, ou seja, o Código de Defesa do Consumidor.

    (In) Segurança Jurídica no ingresso em Cooperativa

    Também, como exemplo poder-se ia admitir o que dispõe a Lei das Cooperativas (Lei 5764/71) em seu artigo 29 que garante a todos aqueles que possuem as condições estabelecidas no estatuto da entidade, a possibilidade voluntária de ingresso. Observe:

    Art. 29. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item I, desta Lei.

    Com vistas à segurança jurídica positivada no artigo supramencionado, entender-se à primeira vista, a livre possiblidade de ingresso em qualquer cooperativa, desde que atendidas as condições previamente estabelecidas.

    Entretanto, inúmeras entidades cooperativas limitam ou impedem o ingresso de novos associados em flagrante desrespeito ao que dispõe a norma legal, ou seja, cria-se dentro da atividade cooperativa, uma reserva de mercado a um determinado número de associados, impedindo o ingresso de novos membros.

    Sobre o tema, recentemente um médico, com fundamento no artigo 29 da Lei 5764/71, preenchendo as condições de ingresso presentes no estatuto de uma Cooperativa Médica, teve seu pedido de associação negado pela instituição, sob o argumento de não existirem demandas suficientes.

    Com base nessa negativa, ajuizou a ação competente e ao decidir a questão, o Desembargador Cesar Ciampolini assim decidiu:

    A criação de cooperativas, que independe de lei desde a Constituição de 1988 (art. 5º, XVIII), tem sido vista "como um sistema reformista da sociedade que visa a obter o justo preço de um produto ou serviço sem a participação de intermediários ou assalariados, por meio da solidariedade e da ajuda mútua entre os próprios produtores ou prestadores de serviço".

    Funda-se, filosoficamente, no princípio da solidariedade.

    A cooperativa, "entidade intermediadora ou de apoio às atividades de seus associados", reúne "pessoas" que exercem o mesmo ramo de atividade para atender a esse propósito catalisador dos esforços no sentido de lhes proporcionar o bem-estar comum", nesse peculiar figurino que lhes põe à disposição o ordenamento jurídico.

    A cooperativa atua como" mero intermediário entre os interesses individuais dos sócios e o mundo exterior "," não visa ao lucro (Lei 5.764/1971, art. )", mas devolve aos associados, independentemente da contribuição em numerário que confiram, serviços e vantagens" que não são oferecidas a clientes das demais sociedades em geral ".

    Mais, ao contrário dos empreendimentos mercantis, esses entes coletivos não guardam em sua essência a chamada 'lógica de mercado', embora nele interajam como outros agentes econômicos. Isto porque repise-se, não almejam lucro, mas proporcionar determinados benefícios àqueles a elas vinculados (i.é, obter 'proveitos comuns', na terminologia empregada pela Lei brasileira" (ALFREDO DEASSIS GONÇALVES NETO).

    Comprovação suficiente, pelo autor, de sua plena qualificação para a prestação de serviços médicos.

    Restrição do número de profissionais por especialidade, por motivos de mercado. Limitação ao regular exercício da profissão que contraria os princípios do sistema cooperativista.

    Aplicabilidade da regra das "portas abertas" constante da Lei das Cooperativas e também do Código Civil, segundo o qual é característica da sociedade cooperativa o "concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo" (art. 1.094, II).

    Admissível seria tão só impor ao ingressante a submissão a exame de comprovação de suas aptidões técnicas, como médico. Querendo, os atuais integrantes da cooperativa guardar para si os clientes já conquistados, poderão fazê-lo por intermédio de outro tipo societário, que não o atual, que aos cooperativados propicia, como se sabe, vantagens, dentre elas isenções de tributos (STJ, REsp 645.459, LUIZFUX). Manutenção da sentença recorrida. Apelação desprovida.

    Conforme se viu, não bastou a existência de um artigo de lei estabelecendo uma regra de clareza solar à despeito das condições para início de uma relação jurídica, houve a necessidade de acionamento do poder judiciário para que fosse reafirmada a determinação legal, afastando-se assim a vontade daqueles que não o admitiram como verdadeiro, in casu, uma entidade médica nacionalmente conhecida.

    (In) Segurança Jurídica na cobrança de juros

    Como mais um exemplo de violação legislativa, extrai-se da Lei nº. 13.918/09 do estado de São Paulo, que alterou o art. 96 da Lei n. 6.374/89 para estabelecer que os débitos de ICMS deveriam ser atualizados por uma taxa diária de 0,13% e nunca inferior à SELIC.

    Em resumo, os tributos devidos ao estado, quando em atraso, serão corrigidos a uma taxa de 0,13% ao dia (3,9% ao mês).

    É que, a criação da Lei 13.918/09 pelo estado de São Paulo confronta com a Lei Federal 9.065/1995 que estabeleceu que as taxas de juros a serem cobradas à despeito dos tributos federais serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

    A questão foi pacificada quando o estado de São Paulo provocou o Supremo Tribunal Federal quanto à esta limitação no que diz respeito aos juros decorrentes de tributos estaduais.

    No dia 30 de agosto de 2019, o Supremo Tribunal Federal ("STF") reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n.º 1.216.078, interposto pelo estado de São Paulo, e, no mérito, julgou-o improcedente, ou seja, entendeu a Suprema Corte que prevalece, para fins juros de tributos estaduais, a mesma taxa de juros utilizada nos tributos federais, no caso, a taxa SELIC.

    Segundo o estado de São Paulo, haveria competência concorrente entre a União e os Estados para legislar sobre juros. Contudo, prevaleceu o entendimento de que se trata de matéria de direito financeiro já regulamentada pela União.

    Dessa forma, os estados e o Distrito Federal poderão exercer sua competência suplementar para instituir índices de correção e taxas de juros aplicáveis aos seus créditos fiscais, desde que não ultrapassem àqueles já fixados pela União.

    Atualmente, a correção para débitos de tributos federais é regida pela Lei federal n.º 9.065/1995, cujo artigo 13 prevê a aplicação do percentual equivalente à Taxa SELIC acumulada mensalmente. Vale lembrar que a Taxa SELIC já inclui juros e correção monetária em sua composição.

    Ainda assim, nada obstante a vigência de Lei Federal que regulamentava o percentual de juros para atualização de débitos em atraso, o estado de São Paulo acabou por legislar sobre o tema, violando uma regra pretérita e inserindo outra em seu lugar em claro prejuízo aos contribuintes.

    Não bastasse o Supremo Tribunal Federal reafirmar (mesmo já existindo um dispositivo de lei que trata do tema) que a regulamentação dos juros a serem cobrados quando da correção de tributos de toda natureza (federal, estaduais e municipais), ainda hoje, em nítida conduta arbitrária, à margem da legalidade, exige de seus contribuintes o pagamento de encargos com cálculo de juros além dos limites estabelecidos pela Lei 9.065 em seu artigo 13, bem como, pela expressa manifestação por meio do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1216078.

    Desta maneira, a empresa (ou pessoa física), inicialmente conformada com a cobrança dos juros fixados pela legislação estadual, acaba por aceita-la passivamente, segura estar diante de uma norma legal, cujo inconformismo não lhe é permitido externar.

    Percebe-se com o exemplo ora citado, mais uma hipótese que se mostra possível comprovar a ineficiência da suposta segurança jurídica positivada na Constituição Federal em seu art. , inciso XXXVI.

    A seguir outros exemplos sobre o tema, que comprovem a mais ampla ausência de segurança jurídica nos negócios jurídicos, certamente estaríamos diante de um livro que facilmente ultrapassaria a milésima página.

    Blindagem Jurídica Tributária

    O que fazer para garantir o pagamento dos juros corretos?

    Dito isso, a estratégia de blindagem jurídica ora referenciada no título desse artigo, decorre da criação de condições que, de fato, tragam estabilidade e segurança jurídica aos negócios que a empresa está inserida, incluindo suas relações de natureza tributária.

    À despeito do último exemplo, a empresa que, com frequência recolhe seus tributos em atraso, deve manter em seu poder o reconhecimento judicial dos encargos o qual deverá ser submetida sempre seu recolhimento se der em atraso.

    Nessa hipótese, uma única sentença judicial declaratória poderá garantir que a empresa não seja constrangida ao pagamento de valores além daqueles assegurados pelo comando judicial, blindando a sociedade neste ponto.

    Quais setores da empresa podem utilizar a blindagem jurídica?

    A mesma blindagem pode ser aplicada em todas as áreas de interesse da empresa, inclusive nas questões de natureza trabalhista, impedindo seja a pessoa jurídica demandada a destempo e a despeito de questões não sujeitas à segurança jurídica.

    É possível blindar a empresa contra demandas trabalhistas?

    Nessa hipótese, ainda que se considere a possibilidade da blindagem jurídica passar pela adequação de condutas harmônicas com a CLT e Convenção Coletiva, imprescindível a homologação judicial de todas as rescisões trabalhistas, cravando sobre a questão o martelo da justiça, impedindo a rediscussão da questão em momento posterior.

    Com essa conduta, ainda que o contrato de trabalho tenha sido irregular (ausência de registro, por exemplo) seguramente, a empresa estará blindada no que se refere a temas de natureza trabalhista.

    Não se descuida, à despeito de temas sensíveis a empresa, onde a segurança jurídica mostra-se imprescindível para que questões de natureza contratual, societária, consumerista, ambiental, administrativas produzam o exato resultado esperado, amparado na mais sólida segurança jurídica.

    Como garantir segurança jurídica nos contratos empresariais?

    Nesse contexto, a elaboração de contratos empresariais que não se amolda aos termos legais e principalmente, jurisprudenciais, poderá ser tida apenas como uma demonstração de intenções, uma peça fictícia, sem força vinculante para exigir-se das partes contratantes o fiel cumprimento dos ajustes pactuados.

    Isso ocorre quando as partes firmam contratos com exagerada vantagem a um dos contratantes ou que tratam de questões cuja interpretação jurisprudencial é em sentido contrário.

    Ainda que se invoque o Princípio da Liberdade de contratar, determinadas questões precisam ser examinadas e interpretadas dentro de contexto amplo, considerando dispositivos constitucionais, federais, estaduais, municipais e jurisprudenciais.

    Ocorre, por exemplo, quando se estabelece uma cláusula penal excessiva a qualquer das partes, desconsiderando-se a capacidade do contratante em honrá-la ou ainda, um contrato onde a maior parte das obrigações recai para um dos aderentes.

    A liberdade de contratar é soberana?

    Podemos afirmar que a liberdade de contratar diz respeito ao direito do indivíduo de poder celebrar contratos, ou seja, vem da capacidade civil. A liberdade contratual, por sua vez, se revela na possibilidade de se escolher o conteúdo do contrato.

    Como menciona Silvio Rodrigues, "o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual a do preceito legislativo"

    Ainda, sobre o tema, poderá o contratante invocar o "Pacta sunt servanda" que pode ser traduzido como a afirmação de força obrigatória que os pactos, contratos ou obrigações assumidos devem ser respeitados e cumpridos integralmente.

    Tem por ideia que o contrato celebrado foi firmado por iniciativa das partes, alicerçado na autonomia da vontade destes. Assim, cumpre a estes honrarem todo o pacto estabelecido. Sob esse aspecto é inadmissível a intervenção externa para alteração do estabelecido livremente entre os contratantes.

    Ainda assim, não é soberana a liberdade de contratar.

    De nada servirá invocar essa afirmação se não observado o que dispõe o artigo 422 do Código Civil Brasileiro, que assim dispõe:

    Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

    Podemos verificar, nesse contexto, a inexistência de segurança jurídica quanto ao Princípio da Autonomia em contratar se visto de forma isolada e não dentro de um contexto lato senso.

    Cuida a necessária blindagem jurídica, portanto em permitir que os ajustes contratuais observem integralmente esse contexto amplo, com vistas a garantir que se pactue com isonomia, equidade e boa-fé, minimizando as hipóteses de intervenção e modificação das cláusulas contratuais por interferência judicial.

    Aliás, a interferência judicial, por vezes, a depender da complexidade e importância do objeto contratual, pode ser obtida quando da elaboração dos termos, homologando-se judicialmente a vontade das partes, eliminando por completo a possibilidade de se alterar em momento posterior aquilo ajustado na elaboração do contrato.

    Conclusões

    Insofismável, portanto, que a estratégia de Blindagem Jurídica é a vacina que garantirá vida longa e próspera a empresa, posicionando-a em um ambiente que vigore a segurança jurídica em suas negociações, bem como, esteja esta posicionada de forma a impedir e repelir eventuais ilegalidades praticadas pelos agentes estatais ou particulares.

    A análise dos diversos setores em que a empresa mantém negócios jurídicos deve ser marco zero da completa blindagem jurídica, adequando a relação tida com funcionários, fornecedores, clientes, parceiros e com o Estado.

    Antecipar-se e buscar a manifestação judicial sobre temas sensíveis deve ser considerado como estratégia apta a solucionar questões que, se instalada a lide, poderá vir acompanhada de elevados custos ou ainda, sobrevir riscos financeiros incalculáveis.

    Dessa maneira, o Departamento Jurídico da empresa deve atentar-se em eliminar a causa de questões que podem tornar-se litigiosas, antecipando que a parte contrária o faça quando experimentado alguma incongruência no negócio existente entre eles, o que, seguramente, trará mais custos, riscos e dispêndio de energia e horas de trabalho.

    Sobre o autor

    Wander Barbosa. É Advogado Empresarial, sócio titular do escritório Wander Barbosa Advogados Associados. Pós graduado em Direito Processual Civil, Processo Penal e em Direito Empresarial com foco em Recuperação Judicial e Falências.

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